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06/05/2021

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Qué es el “toque de queda” y por qué los constitucionalistas advierten que no deberían fijarse restricciones por decreto

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Frente al aumento de contagios de coronavirus en el país, el Gobierno prohibió la circulación nocturna en todo el país. Lo confirmó este jueves el jefe de Gabinete Santiago Cafiero. La medida sería establecida por decreto y regiría de 23 a 5 de la mañana. Frente a esta novedad, tres referentes constitucionalistas, Roberto Gargarella, Alejandro Fargosi y Daniel Sabsay, advirtieron en diálogo con TN.com.ar que no se cumplen los requisitos establecidos por la Constitución para tomar una medida de esta magnitud y que, de implementarla, “debería pasar por el Congreso”.

“Las medidas van a estar esta tarde, ya se están redactando. Se publicará este viernes”, confirmó el funcionario de Alberto Fernández en conferencia de prensa. Lo que se anunció es que no se podrá salir a la vía pública en esa franja horaria, excepto los trabajadores esenciales. Este medio pudo saber que la restricción podría durar todo el mes de enero. “Sabemos que son medidas antipáticas”, reconoció Cafiero.

Consultado respecto a esta medida, Sabsay indicó a TN.com.ar que “el toque de queda es una institución militar para tiempos de guerra, que no está prevista en la Constitución nacional”. Y detalló que se suele usar “para que la gente vaya a los refugios” cuando hay alerta de bombardeos. Lo diferenció del “estado de sitio”, al explicar que este último sí está previsto en la Carta Magna, en el artículo 23. que dice: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión, no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.

Tras citar esta norma, el presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional reparó en que “hay que interpretarla a la luz de lo que dicen los tratados internacionales, que tienen jerarquía institucional. En particular, el Pacto de San José de Costa Rica, que pone límites a la limitación de derechos aún en estados de excepción”.

En la misma sintonía, el exconsejero de la Magistratura de la Nación Alejandro Fargosi le dijo a TN.com.ar que para poder implementar el “toque de queda”, conforme a lo que dice la Constitución, “deberían cumplirse dos requisitos: que haya conmoción interior -en este caso habría que evaluar si el COVID se puede considerar como tal-; y, también, se debe poner en peligro el ejercicio de la Constitución o las autoridades constitucionales”.

Consultado sobre si considera que en este momento, frente a la emergencia sanitaria y al aumento de contagios, se da algunos de estos factores, el abogado aseguró: “Mi respuesta, sin ninguna duda, es que no”. Y aclaró que cuando se escribió la Constitución “ya existían las epidemias y las pandemias”, por lo que de haber sido pertinente, esta medida se habrían incluido.

Gargarella también citó el artículo 23. En diálogo con este medio afirmó que “el estado de sitio es una figura extrema, prevista por la Constitución, para casos de conmoción interior o ataque exterior”. Luego, advirtió: “Dado su carácter extremo, la Constitución establece muchos cuidados y restricciones para su dictado, comenzando por el hecho que debe declararlo el Congreso y no el Presidente a través de un decreto”.

El también sociólogo y Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) observó que dada la “triste memoria” que trae la figura del estado de sitio -implementado en medio del revuelo social que puso fin al gobierno de De la Rúa, así como en los gobiernos militares-, la gestión de Alberto Fernández “tendió a dejar de lado el uso de esa figura extrema, aún cuando lo que hacía se parecía mucho a ella”. Por eso, indicó: “Algunos hablamos de estado de sitio en los hechos”.

“El toque de queda es una figura distinta, que aparece como ‘menor’ o menos grave en cuanto a la extensión de la limitación de derechos que establece y su modo”, aclaró el abogado. Y detalló: “Normalmente, refiere a un derecho en particular, la libertad de circulación, y comúnmente -pero no necesariamente- se refiere a horarios nocturnos”.

(Foto: TN PIC)

En nuestro país, ya había sido aplicado por en distintas ciudades de la provincia de Buenos Aires, Chaco, La Pampa, Corrientes, Santa Fe, Santiago del Estero y Formosa. La mayoría de las provincias restringieron las salidas nocturnas entre las 22 y las 7.

Sobre esto Fargosi opinó: “Es usar las palabras de manera confusa. Toque de queda es el mismo resultado (que el estado de sitio), pero confunde a la gente. Esto es política, no es política sanitaria”.

Pero Gargarella sostuvo que, pese a que el Gobierno parece querer bajarle el tono a la medida al utilizar este término, “implica una restricción muy grave de un derecho fundamental de jerarquía constitucional”, como es la libertad de circulación y, por lo tanto, “debe quedar sujeto a las restricciones que establece la Constitución”.

(Foto: TN PIC)

Sin embargo, el catedrático, entrevistado antes del anuncio realizado este jueves por el Gobierno, ya preveía que “podría ser hecho por vía de decretos, sin aval del Congreso, o meramente con su aquiescencia o respaldo posterior”. Respecto a esto, enfatizó: “No debe aceptarse que se nos escamoteen derechos ligeramente, y mucho menos por medios que no impliquen atravesar los exigentes procedimientos que establece la Constitución para las restricciones de derechos”.

Para Sabsay, al “significar una gran restricción de derechos”, el toque de queda “debería hacerse por una ley”. Y subrayó: “Si la medida implica restringir derechos, el Presidente no la puede establecer por decreto, más allá de que lo haga”.

(Foto: TN PIC)

Fargosi analizó, en este sentido, que en la Argentina “tenemos una deformación, desde hace un tiempo, que parte de la base inversa a lo que establece la Constitución”. En este sentido, explicó que el principio fundamental es la libertad, salvo cuando se prohíbe algo. Por lo cual, el toque de queda implica “suspender lo más sagrado que tenemos, que son las garantías constitucionales” y, para el abogado, “no se pueden suprimir por un tema sanitario”.

(Foto: TN PIC)

Todos los constitucionalistas estuvieron de acuerdo en que el Gobierno “abusó de los decretos presidenciales” desde que asumió su mandato. Tal como había informado TN.com.ar, al momento, Alberto Fernández dictó 76 Decretos de Necesidad y Urgencia, una cifra récord en casi 20 años. Sobre esta realidad, Sabsay advirtió que los argentinos “estamos mal acostumbrados” y que “todos son inconstitucionales, salvo el del 19 de marzoel 297, cuando el Congreso no se podía reunir”.

“En el caso de la pandemia, el Presidente tendió a tomar este tipo de medidas extremas amparado –indebida e inconstitucionalmente– en las ‘facultades delegadas’ por el Congreso en enero, que habían sido prorrogadas”, indicó Gargarella, y citó el artículo 76, que “prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.

Sabsay aclaró también que un decreto de contenido legislativo solamente se autoriza en caso de que el Congreso no se pueda reunir, tal como lo establece el artículo 99 inciso tercero: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”.

(Foto: TN PIC)

“La decisión de decreto, de que lo decide uno solo y sin discutir, es propia de un dictador, no de un gobernante democrático”, sostuvo el director de la carrera de posgrado en Derecho Constitucional (UBA).

Restricciones y contradicciones

Desde el comienzo de la pandemia, con el fin de evitar la propagación de la pandemia de coronavirus, el Gobierno nacional implementó restricciones y, más tarde, las fue flexibilizando y diferenciando de acuerdo a la realidad epidemiológica de cada localidad, delegando estas decisiones en autoridades provinciales.

A lo largo de 2020, salieron a la luz diferentes situaciones en las que se denunciaba una vulneración de derechos, entre ellas, los más de 8500 varados en Formosa, que fueron habilitados a ingresar a su provincia recién cuando intervino la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Lo mismo sucedió con el caso de Abigail, la nena de 12 años que fue impedida de ingresar a su casa, en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, luego de regresar de un centro de salud de Tucumán, donde le hicieron un tratamiento paliativo por una enfermedad terminal. Su papá la tuvo que cargar en brazos y caminar cinco kilómetros para poder llegar a su vivienda, ya que el auto quedó parado en el paso fronterizo.

También se dieron situaciones en distintas provincias de personas que pedían permiso para ingresar con el fin de poder despedir a un ser querido que estaba por morir (por enfermedades distintas al COVID-19) y no las autorizaban o -luego de que la situación se volviera mediática- lo hacían cuando ya era tarde. Tal fue el caso de Solange Musse, internada en Alta Gracia, Córdoba, por un cáncer terminal. La mujer, de 36 años, quería despedirse de su papá, Pablo, que vivía en Neuquén. Solicitó que lo dejen acceder a la provincia. No se lo permitieron, y murió.

(Foto: TN PIC)

Sabsay plantea que lo relevante para implementar estas medidas es “cómo nuestro sistema constitucional prevé quién decide qué. Porque, de lo contrario, se justifica cualquier cosa”. Respecto a esto, recordó el caso de Abigail, y lo calificó como “una cosa inhumana”. Luego, lo comparó con el funeral de Maradona en la Casa Rosada, cuando “salieron millones a la calle y no pasó nada”. Entonces, exclamó: “Es el reino de la arbitrariedad”.

(Foto: TN PIC)

En tanto, Fargosi asumió que las decisiones deben tomarse “con sentido común” y “predicar con el ejemplo”. En este sentido, puso como ejemplo de la falta de este comportamiento el encuentro entre Hugo Moyano y Alberto Fernández, en agosto pasado, en la residencia de Olivos. De esta reunión trascendió una foto del Presidente y el líder sindical junto a sus esposas y al hijo menor del referente de Camioneros, en la que se puede ver a todos sin barbijo ni distanciamiento social.

“Hay una conducta contradictoria del Ejecutivo, no se puede habilitar un velatorio masivo, la feria de La Salada y centrar todo en los municipios de la Costa”, resaltó.

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